“搜索排名不能谁给钱就排名高”言犹在耳,魏则西之死再次将竞价排名模式推到了舆论的风口浪尖。

  就“魏则西事件”引发的社会问题,上海市海上律师事务所合伙人,专注医疗损害赔偿的刘晔律师在接受记者专访时发出倡议,“对于药品、医疗器械、疾病的诊疗方法等医疗广告,国家应当立法禁止竞价排名”。

  刘晔:近年来,我代表多名被害人与莆田系医院打了近十起官司,中间有一些共性的东西,几乎所有被害人都是通过网络找到信息后选择去就医的,而且从诉讼认定的事实看,普遍存在过度医疗,小病大治,因此魏则西的死虽然是个案,但魏则西接受的过度医疗、无效医疗绝非偶然。

  刘晔:魏则西在武警北京总队第二医院实施的细胞免疫疗法,其实是“死马当活马医”的疗法,在法律性质上应当定性为临床研究,属于涉及人的医学生物研究。涉及人的医学生物研究,应当遵循四个伦理原则:知情同意原则、行善原则、对人有益原则、不伤害原则。

  在“魏则西事件”中,根据现已披露和检索到的信息,对患者实施细胞免疫治疗的单位和个人,首先违反了伦理规范,至少违反了知情同意原则,也无证据证明符合行善原则和对人有益原则,至于是否符合不伤害原则,则需结合病历作进一步分析;其次,未经临床研究审核而直接进行收费的临床应用,涉嫌违法;第三,如果其通过口头或书面形式向患者夸大根本无法证实的疗效,则符合虚构事实,涉嫌欺诈。

  刘晔:患者在就医时已经处于现代医学的无医可救状态,所以考察相关行为人是否应当对患者的生命丧失承担法律责任,核心在于考察医疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系,即细胞免疫疗法是否增加了患者在特定时间死亡的概率或减少了患者的生存机会。根据现有医学知识,恐怕无法证明细胞免疫疗法增加了患者的死亡概率或减少了患者的生存机会,故很难证明二者存在因果关系,获得死亡赔偿金的概率渺茫。

  刘晔:患者最终在细胞免疫治疗过程或结束后死亡,法律上的损失包括生命丧失及在治疗过程中花费的医疗费及交通费等相关经济损失,因此,法律责任讨论的内容包括谁应当对患者的死亡及相关经济损失承担赔偿责任。显而易见的是,相关责任单位和责任人对患者实施的细胞免疫疗法既违反伦理规范,也违反法律、规章规定,更涉嫌欺诈,存在过失也符合违约,故应当赔偿经济损失。

  刘晔:关于这个问题,百度法律顾问、律师、法官、工商行政管理机关等,已从多个角度进行了论证,争论十余年也没有结论。国家工商总局对此问题也一直没有给出明确回复。但我个人认为,它就是广告。

  讨论这个问题,离不开《广告法》第二条对“广告”的定义:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式,直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”

  竞价排名有两个过程,第一步在百度系统内部通过关键词进行竞价,这一步对外不公开,不涉及介绍商品或服务;第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在百度首页进行排名。如果说竞价过程不涉及广告,那么排名的结果显然是在百度这一公众平台向用户展示自己的商品和提供的服务,且这个排名不是按照搜索引擎的自然算法排名,而是按出价高低、有目的地排名。这个排名结果不是广告吗?说不是广告,显然理由不充分。

  刘晔:百度公司能否成为被告,关键看它的行为是否符合《广告法》第56条的规定:“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。”

  刘晔:百度首页的竞价内容通常显示20个字左右,用户是在看到搜索界面的内容后再进入相关网站。百度作为搜索引擎,无法对相关网站上的所有广告内容进行审核,比如莆田系医疗公司在武警二院网站上展示的所有关于细胞免疫疗法的广告内容,百度显然无法知晓,也无法明知或应知。但是对于显示在搜索界面约20个字的介绍,百度是否明知或应知呢?

  我认为,百度作为专业引擎公司,对医疗网站的搜索展示采用竞价排名的收费模式,且这个收费是百度的主要收入来源,理应对这20余个字的内容尽到审核义务。

  刘晔:在这里,我想发出两点倡议,其一,建议国家应当统一立法,支持对医疗欺诈实施惩罚性赔偿。不予惩罚性赔偿,不足以遏制医疗乱象,不足以保护患者利益;

  其二,对于药品、医疗器械、疾病的诊疗方法等医疗广告,国家应当立法禁止竞价排名。因为药品、医疗器械、诊疗方法等涉及生命健康,需要广泛的临床研究,需要专业团体的判断,需要国家卫生部门的审核,不应当经由竞价排名这种商业模式予以介绍或推广。(晨报记者 李东华)

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